山東省食品藥品監(jiān)督管理局
關(guān)于對《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)食品類案件辦理指導(dǎo)意見（一）》（征求意見稿）
公開征求意見的通知
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??? 為規(guī)范全省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)食品類案件辦理工作，省局起草了《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)食品類案件辦理指導(dǎo)意見（一）》（征求意見稿），現(xiàn)向社會公開征求意見。請將修改意見于2017年8月3日前以電子郵件方式反饋省食品藥品監(jiān)管局。
附件：山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)食品類案件辦理指導(dǎo)意見（一）（征求意見稿）
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?????????????????????????????????????????????? ?2017年7月21日
山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)食品類案件辦理指導(dǎo)意見（一）
（征求意見稿）
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為規(guī)范全省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)食品類案件辦理工作，依據(jù)食品安全法律法規(guī)等有關(guān)規(guī)定，制定本指導(dǎo)意見。
全省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)辦理食品類案件，應(yīng)當(dāng)參照本意見執(zhí)行。食品安全法律法規(guī)、國家食藥總局規(guī)范性文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
一、關(guān)于食品安全標(biāo)準(zhǔn)問題
（一）經(jīng)檢驗，產(chǎn)品不符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)備案企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，除《食品安全法》第一百二十三條、第一百二十四條第一款和第一百二十五條另有規(guī)定外，屬于第三十四條第一款第十三項“其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的情形，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款進行處罰。
（二）經(jīng)檢驗，產(chǎn)品符合或者不違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但不符合產(chǎn)品注明采用的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的，屬于違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條“符合在產(chǎn)品或者包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)定性為生產(chǎn)經(jīng)營不符合法律、法規(guī)的食品，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款進行處罰。
二、關(guān)于未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的認定問題
有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為食品安全法》第一百二十二條規(guī)定的未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為。
（一）未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；
（二）超出許可有效期從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；
（三）食品生產(chǎn)經(jīng)營者的食品類別或者經(jīng)營項目發(fā)生變化；
（四）食品生產(chǎn)許可證載明的食品類別內(nèi)的事項發(fā)生變更，且工藝設(shè)備布局、工藝流程或者主要生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施發(fā)生變化。
食品生產(chǎn)許可證載明的食品類別內(nèi)的事項發(fā)生變更，但工藝設(shè)備布局、工藝流程或者主要生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施未發(fā)生變化的，根據(jù)《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第五十四條第二款處罰。
三、關(guān)于腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻雜摻假的認定問題
（一）相關(guān)定義。所謂腐敗變質(zhì)是指在微生物和酶的影響下，食品發(fā)生生物化學(xué)反應(yīng)，感官性狀異常，產(chǎn)生危害人體健康物質(zhì)的現(xiàn)象；油脂酸敗是指油脂和含油脂的食品經(jīng)氧化作用發(fā)生變色、變味等變化；霉變生蟲是指食品、食品添加劑因霉菌等污染出現(xiàn)霉變生蟲；污穢不潔是指食品、食品添加劑骯臟、不潔凈；混有異物是指在食品、食品添加劑中混進了其他不應(yīng)進入的物質(zhì)；摻雜摻假是指產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。
上述定義中，除摻雜摻假的定義來源于兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》外，其余定義均為理論上的概念，并無法律法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定。
（二）關(guān)于認定。在檢查執(zhí)法工作中，對于事實的認定主要采取兩種方式，一是結(jié)合案件的具體情況，憑借工作人員的專業(yè)知識、執(zhí)法經(jīng)驗等直接進行認定；二是根據(jù)具有資質(zhì)的檢驗機構(gòu)的檢驗結(jié)論進行認定。
1.對于腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、污穢不潔或者霉變的認定。由于上述四種情形的認定缺乏法定要求且感官認定的主觀隨意性較大，因此除非有明確證據(jù)指向，執(zhí)法人員可以根據(jù)產(chǎn)品的顏色、氣味等外觀對上述四種情形進行感官評定外，原則上不宜憑感官或者檢驗結(jié)論等行政機關(guān)首次判斷權(quán)認定屬于上述四種情形。執(zhí)法人員可以根據(jù)產(chǎn)品檢驗結(jié)論，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出相應(yīng)處置。
2.對于混有異物和生蟲的認定。執(zhí)法人員可以憑借產(chǎn)品外觀直接予以認定。其中，混有異物的認定原則上應(yīng)當(dāng)本著保障食品安全的原則，例如預(yù)包裝食品中混有的玻璃渣、細鐵絲、毛發(fā)等，應(yīng)當(dāng)認定為混有異物，但是根據(jù)食品使用特性，食品中異物不會影響食品安全的，不宜認定為混有異物。例如《關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全管理有關(guān)問題的通知》（食藥監(jiān)食監(jiān)二[2016]72號）中規(guī)定的情形等。
3.對于摻雜摻假的認定。按照兩高司法解釋的規(guī)定，構(gòu)成摻雜摻假需同時具備兩個構(gòu)成要件，一是行為要素，即生產(chǎn)經(jīng)營者在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)異物；二是結(jié)果要素，即檢測結(jié)果表明不符合執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。
四、法律適用原則
食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)辦理案件，原則上應(yīng)當(dāng)遵循上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法原則。以下屬于新法優(yōu)于舊法的例外情形：
（一）從舊兼從輕情形。食品生產(chǎn)經(jīng)營者在新法實施以前已完成的違法行為，在新法實施后進行處置時，實體方面應(yīng)當(dāng)遵循舊法的規(guī)定，但是如果適用新法對保護生產(chǎn)經(jīng)營者合法權(quán)益更為有利的除外；程序方面應(yīng)當(dāng)適用新法。
（二）跨法違法行為?？绶ㄟ`法行為，是指違反行政法律規(guī)定的行為存在連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，且行為開始于新法生效之前而結(jié)束于新法實施之后。所謂連續(xù)違法，根據(jù)國務(wù)院法制辦的答復(fù)，是指當(dāng)事人基于同一違法故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為，同時，這些違法行為觸犯同一個行政處罰規(guī)定。例如，某企業(yè)在未取得生產(chǎn)許可的前提下，分別于2016年的1月、3月和5月實施了三次無證生產(chǎn)的違法行為。這三次違法行為單獨看，都獨立構(gòu)成無證生產(chǎn)，但由于這三個行為在主觀過錯、客觀行為及應(yīng)受到的處罰都是同一的，因此此種情形屬于連續(xù)違法。所謂違法行為繼續(xù)狀態(tài)，是指某一違法行為的狀態(tài)處于持續(xù)過程。比如某經(jīng)營企業(yè)從2016年9月15日開始銷售重金屬超標(biāo)的食品，該行為一直持續(xù)到10月2日才終止。9月15日至10月2日這段期間，就屬于該行為的繼續(xù)狀態(tài)。
如果違法行為的連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)跨越新舊法律規(guī)范，在選擇適用法律依據(jù)時，參考最高人民檢察院關(guān)于連續(xù)犯罪、繼續(xù)犯罪適用法律問題的批復(fù)，對違法行為的繼續(xù)狀態(tài)跨越新舊法律規(guī)范的，選擇適用違法行為終止時的新法。對連續(xù)違法跨越新舊法律規(guī)范的，可以按照從新兼從輕原則，即原則上應(yīng)當(dāng)選擇適用違法行為終止時的新法，如果新法規(guī)定嚴(yán)于舊法，在適用新法的前提下可以酌情從輕處罰。
五、關(guān)于違法所得計算問題
當(dāng)前，司法、行政執(zhí)法領(lǐng)域?qū)τ谶`法所得有“獲利說”和“全部說”兩種理論?！矮@利說”即行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額；“全部說”即行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入。食品安全法律法規(guī)和國家食藥總局尚未對食品安全違法行為中的違法所得認定作出規(guī)定，有鑒于此，從保障當(dāng)事人權(quán)益和確保行政處罰行為有效性等角度，食品藥品監(jiān)管部門在認定違法所得時，原則上應(yīng)當(dāng)執(zhí)行“獲利說”。
六、關(guān)于食品經(jīng)營者免予處罰的認定問題
根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條，對食品經(jīng)營者免予處罰應(yīng)當(dāng)同時符合以下三個條件：
（一）食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)。
1.食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照第五十三條的規(guī)定，根據(jù)供貨者是生產(chǎn)者或者經(jīng)營者等不同情形，分別查驗相應(yīng)的食品生產(chǎn)許可證或者食品經(jīng)營許可證；經(jīng)營保健食品的，還需查驗注冊或者備案證明文件；
2.采購食品的生產(chǎn)日期應(yīng)當(dāng)在食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證有效期內(nèi)；采購的食品應(yīng)當(dāng)包含在食品生產(chǎn)許可證書載明的食品明細或者食品經(jīng)營許可證書載明的經(jīng)營項目范圍內(nèi)；
3.依法查驗食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明。供貨方提供檢驗報告的，應(yīng)當(dāng)與供貨批次相對應(yīng)。食品經(jīng)營者查驗的許可證或者合格證明應(yīng)當(dāng)為原件或者加蓋公章的復(fù)印件。
食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者、食品經(jīng)營企業(yè)除執(zhí)行上述規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)按照第五十三條第二款、第三款等規(guī)定，建立進貨查驗記錄制度，如實記錄，并依法保存進貨票據(jù)、食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證明、產(chǎn)品合格證明等憑證。
（二）食品經(jīng)營者有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。
有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定食品經(jīng)營者明知采購的食品、食品添加劑不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)：
1.產(chǎn)品價格明顯低于同類產(chǎn)品市場價格且無正當(dāng)理由；
2.預(yù)包裝食品無食品標(biāo)簽或者缺少《食品安全法》、《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》規(guī)定內(nèi)容；
3.食品配料表中標(biāo)注藥品（食藥兩用物質(zhì)除外）或者保健食品原料目錄中的物質(zhì)；
4.產(chǎn)品標(biāo)簽、說明書涉及疾病預(yù)防、治療功能。保健食品標(biāo)簽、說明書內(nèi)容與注冊或備案不一致；
5.供貨方未按食品貯存要求進行運輸，食品經(jīng)營者未提出異議的；
6.其他明顯違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情形。
（三）食品經(jīng)營者如實說明進貨來源。
食品經(jīng)營者提供供貨方名稱、地址、聯(lián)系方式且查證屬實。
七、關(guān)于標(biāo)簽、說明書瑕疵的認定問題
《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定的食品、食品添加劑標(biāo)簽、說明書存在的瑕疵包括但不限于以下情形：
（一）標(biāo)簽文字使用中出現(xiàn)錯別字，但該錯別字不產(chǎn)生錯誤理解，例如：“營養(yǎng)成分”被標(biāo)注為“營養(yǎng)成份”。
（二）標(biāo)簽文字使用繁體字，但該繁體字不產(chǎn)生錯誤理解，例如“蛋白質(zhì)”被標(biāo)注為“蛋白貭”。
（三）標(biāo)簽符號使用不規(guī)范，但該不規(guī)范符號不產(chǎn)生錯誤理解，例如：《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》“GB7718-2011”被標(biāo)注為“GB7718/2011”。
（四）標(biāo)簽營養(yǎng)成分表數(shù)值符合檢驗標(biāo)準(zhǔn)，但數(shù)值標(biāo)注時修約間隔不規(guī)范，例如：食品標(biāo)簽營養(yǎng)成分表中標(biāo)注“能量935.2千焦、蛋白質(zhì)4.12克、飽和脂肪酸14克、鈉34.5毫克”，按照《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則》（GB28050-2011）規(guī)定，能量、蛋白質(zhì)、飽和脂肪酸、鈉的修約間隔分別為1、0.1、0.1、1，該標(biāo)注不符合規(guī)定（應(yīng)標(biāo)注為：能量935千焦、蛋白質(zhì)4.1克、飽和脂肪酸14.0克、鈉35毫克）。
（五）標(biāo)簽營養(yǎng)成分表標(biāo)示單位不規(guī)范，但是不規(guī)范標(biāo)注不會產(chǎn)生錯誤理解，例如：食品標(biāo)簽營養(yǎng)成分表中“能量”的標(biāo)示單位為“KJ”，不符合標(biāo)準(zhǔn)的“千焦（kJ）標(biāo)注規(guī)定。
（六）標(biāo)簽上生產(chǎn)日期、保質(zhì)期標(biāo)注為“見包裝某部位”，但未能準(zhǔn)確標(biāo)注在某部位的，例如：預(yù)包裝食品標(biāo)簽上標(biāo)注“生產(chǎn)日期見產(chǎn)品包裝底部”，但實際標(biāo)注在產(chǎn)品包裝頂部。
（七）標(biāo)簽上“凈含量”等強制標(biāo)示內(nèi)容的文字、符號、數(shù)字高度小于規(guī)定，外文字號大于相應(yīng)的中文，但該不規(guī)范標(biāo)注不會產(chǎn)生錯誤理解。
（八）標(biāo)簽上規(guī)格、凈含量的標(biāo)注方式和格式不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，例如：“l(fā)kg”不規(guī)范標(biāo)注為“1000g”。
（九）預(yù)包裝食品標(biāo)簽標(biāo)注的食品名稱不規(guī)范，食品名稱未選擇國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的食品名稱，但不會產(chǎn)生錯誤理解的。
（十）國產(chǎn)食品的標(biāo)簽上外文翻譯不準(zhǔn)確，但該不規(guī)范翻譯不產(chǎn)生錯誤理解的。
文章來源：山東省食品藥品監(jiān)督管理局
